Anulação de questão pelo Poder Judiciário e a questão da isonomia

2017-09-01 19:50:07

A indagação.

 

É muito comum nos processos judiciais o seguinte questionamento: o acolhimento de uma ação anulando uma questão de concurso ou uma prova não apenas para um candidato não iria ferir o princípio da isonomia, pois, a final de contas, a questão e o exame são os mesmos para todos

          Este tem sido, por muitas vezes, o fundamente para o indeferimento de pleitos legítimos de candidatos que levam suas pretensões ao Poder Judiciário

          O objetivo do presente artigo é analisar até que ponto o princípio da isonomia pode ou não influenciar em uma decisão judicial que inviabilize o exercício de um candidato pleitear seus direitos na justiça.

 

O uso equivocado e retórico da isonomia.

 

Um dos principais fundamentos para o não acatamento de pleitos sobre concurso público é o subterfúgio ao princípio à isonomia. Não é difícil localizar decisões que negue a anulação de um exame psicotécnico sob o fundamento de que o mesmo foi igual para todos e aceitar a anulação no caso concreto iria gerar a quebra da igualdade que deve permear o certame .

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PMMG. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA JUDICIAL. EXAME PSICOLÓGICO/PSICOTÉCNICO. CRITÉRIOS OBJETIVOS. ANÁLISE DA LEGALIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. Nulidade. Inocorrência. Princípio da isonomia. Recurso ao qual se nega provimento. 1. Autoriza-se a realização de exame psicológico/psicotécnico em concursos públicos, desde que previamente estabelecido no certame mediante a utilização de critérios objetivos e possibilidade de interposição de recurso contra o resultado desfavorável, restando assegurado o contraditório e a ampla defesa. 2. Ao Poder Judiciário compete, apenas, o julgamento da legalidade do exame psicológico, vedada a análise da aptidão ou inaptidão do candidato, sob pena de ingerência indevida em atos da

 

 

O mesmo em relação ao controle de provas de conhecimento, seja ela do tipo objetiva, seja do tipo discursiva .

 

Ao que parece, há um equívoco de percepção quanto à situação.

O que não pode ocorrer é a Administração conferir tratamento desigual aos candidatos, com a exceção, dentro dos limites legais, aos portadores de necessidades especiais , às mulheres  e aos negros .

Ainda assim, no caso acima, há limites. Por exemplo: a prova objetiva, discursiva, oral, fase de títulos, a fase de psicotécnico, de investigação social tem que se operar administrativamente da mesma para todos.

Ocorre que o ato praticado pela Administração goza da presunção de legitimidade, ou seja, que o mesmo foi feito corretamente. Assim, em um concurso público que possui as fases acima citadas, sempre haverá a presunção de que as mesmas foram conduzidas corretamente.

Administração Pública. 3. O exame psicológico realizado pela banca examinadora deve permanecer válido, em razão do princípio da isonomia, notadamente quando não apontado vício na sua realização, e uma vez atendidos os critérios do edital, sob pena de se criar privilégio entre os candidatos. (TJMG - APCV: 10024132564998002, Relator: MARCELO RODRIGUES, Data de Publicação: 07/10/2016)

 

  APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE DESCONFORMIDADE COM A PREVISÃO DO EDITAL. NÃO CONSTATAÇÃO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ADIÇÃO DE PONTOS COM EXCLUSIVIDADE A UMA ÚNICA CANDIDATA. RESULTADO. SUPERAÇÃO DE OUTROS MAIS BEM CLASSIFICADOS. VIOLAÇÃO CHAPADA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INADMISSIBILIDADE. À Falta de prova pré-constituída de que efetivamente a questão de concurso se apresenta em desconformidade com o conteúdo previsto no edital, não se pode cogitar de ilegalidade ou abuso de direito. Importaria em chapada violação do princípio da isonomia a anulação de questão de prova objetiva, com atribuição de pontos exclusivamente à impetrante, a acarretar a superação de candidatos mais bem colocados no certame. Sentença retificada. Recurso prejudicado.

 (TJMT - APL/RN: 344752015, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Publicação: 20/06/2016)

  O inciso VIII, do artigo 37 da CF possui a seguinte redação: a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Ainda, o Decreto nº 3.298/99 em seu artigo art. 37 estabelece que “fica assegurado à pessoa portadora de deficiência o direito de se inscrever em concurso público, em igualdade de condições com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador. § 1º O candidato portador de deficiência, em razão da necessária igualdade de condições, concorrerá a todas as vagas, sendo reservado no mínimo o percentual de cinco por cento em face da classificação obtida. § 2º Caso a aplicação do percentual de que trata o parágrafo anterior resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente.

 

            Todavia, esta presunção é juris tantum, ou seja, relativa, admitindo, por isso, prova em sentido contrário da validade do ato que, se confirmada, seja administrativamente ou judicialmente, enseja a nulidade do ato questionado.

O grande problema surge justamente aí. Quando a anulação de um ato ilegal vai gerar lesão à isonomia.

É interessante, mas a situação muda conforme vários fatores, como, por exemplo, se o vício é estrutural e geral ou específico a um candidato, se a anulação é feita pela Administração ou pelo Poder Judiciário, dentre outros critérios.

            Em se tratando de vício estrutural, geral, como fraude que comprometa a validade do certame como um todo, a anulação tem que ser total, seja ela feita pela Administração seja pelo Poder Judiciário. É o caso, por exemplo, de um concurso que a lei exige, além de outras, a fase de psicotécnico e de investigação social e estas não são aplicadas. Aqui o concurso todo está comprometido, não havendo chances de se falar em validade parcial para algum candidato.

Situação diferente ocorre quando a lei exige o exame psicotécnico, este é aplicado, porém de forma equivocada. Atenção, pois aqui duas situações distintas podem ocorrer. A primeira é quando há um erro de aplicação do exame só para um candidato ou candidatos determináveis, como, por exemplo, a interpretação equivocada dos resultados de seus exames. Outro caso é quando há uma ilegalidade generalizada na fase, como, por exemplo, a exigência de psicotécnico sem previsão legal.

Como se sabe, é necessário que exista lei determinando a aplicação do exame de psicotécnico em um concurso público, sob pena de nulidade. A matéria é tão pacífica que a jurisprudência inicialmente tinha evoluído para súmula  e agora já está incorporada em um precedente vinculante, no caso: a súmula vinculante .

            No primeiro caso a situação é especifica a candidatos determináveis e estes, é claro, buscando a revisão do ato ilegal, irá bater às portas do Poder Judiciário. Todavia, é no segundo caso que há o maior problema e, muitas vezes, o não amparo judicial sob o equivocado argumento de que o tratamento diferenciado conferido pelo judiciário ira quebrar a isonomia, pois, afinal, todos se submeteram ao mesmo exame psicotécnico (mesmo que ilegal) e por isso o judiciário não poderia anular só para os candidatos que ingressaram em juízo.

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Em verdade, se é que existe uma violação ao princípio da isonomia, o não amparo jurisdicional sob este fundamento também viola o princípio do amplo acesso à justiça, positivado no artigo 5º, inciso XXXV da CF, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito”.

Há no caso uma colisão de princípios. Nesse contexto, existindo essa colisão, a solução do embate exige que se faça uma ponderação entre eles, conforme a dimensão do peso ou da precedência. Para se entender e justificar as dimensões do peso ou da precedência torna-se cogente ingressarmos na teoria criada por Alexy, nominada de “lei da colisão”.

 

 Segundo ALEXY :

“La solución de la colisión consiste más bien em que, teniendo em cuenta las circusntancias des caso, se establece entre los princípios uma relación de precedencia condicionada. La determinación de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones bajo las cuales un principio precede al outro”

 

  ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002, p. 92.

 

No direito pátrio, dentre os doutrinadores que mais se aprofundaram nos estudos sobre a ponderação, destacam-se LUIS ROBERTO BARROSO e ANA PAULA BARCELLOS.  No entendimento destes o processo de ponderação envolve três etapas.

Na primeira, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso, identificando eventuais conflitos entre elas.

Na segunda, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Assim, expões os autores, o exame dos fatos e os reflexos sobre as normas identificadas na primeira fase poderão apontar com maior clareza o papel de cada uma delas e a extensão de sua influência.

Por fim, é na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção. Nessa fase dedicada à decisão, os diferentes grupos de normas e a repercussão dos fatos do caso concreto estarão sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribuídos aos diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.

Nesse sentido é que JOSÉ CARLOS VIERA DE ANDRADE  registra que o grau de compressão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo na questão dependerá da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. A solução do conflito terá de ser casuística, pois estará condicionada pelo modo com que se apresentarem os interesses em disputa e pelas alternativas pragmáticas viáveis para o equacionamento do problema.

 

  BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas / Luis Roberto Barroso (organizador), 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 335.

 

  ANDRADE, José Carlos Viera de. Os direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2ª ed.- Coimbra: Almedina, 2001, p. 222-223.

 

Frente a inúmeros argumentos prevalece, no caso em tela, o princípio do amplo acesso à justiça a afastar a aplicação do princípio da isonomia.

 

Enumeremos tais argumentos:

 

1)            Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, devendo o administrado ingressar com recurso ou ação pleiteando sua nulidade. Até que se prove em contrário, o ato é válido. No caso, a eliminação de inúmeros candidatos possui essa presunção, e norma que venha reconhecer in concreto a nulidade do ato apenas alcança o ato embatido, permanecendo válidos os demais atos;

 

2)            Nosso sistema de controle difuso de constitucionalidade (legalidade) não permite a extensão dos efeitos de uma decisão de um caso singular para o geral, razão pela qual uma “suposta” violação ao princípio da isonomia é decorrente do próprio sistema processual;

 

3)            Negar tutela jurisdicional ao candidato sob o argumento de que haveria violação à isonomia, sobre não resolver o problema da injustiça do certame para todos, também cercearia o direito do jurisdicionado pleitear tutela corretiva, ferindo o princípio do amplo acesso à justiça;

 

4)            É sabido que a decisão em tela fará uma “micro justiça” (justiça no caso concreto), porém não cabe ao candidato - que sequer possui legitimidade – manejar instrumentos que venham ensejar uma “macro justiça” (que seria o caso de uma associação o Ministério Público ingressar com uma ação na defesa de interesses coletivos). O fato é que, seja micro ou macro, é dever do Judiciário prover - no sentido técnico –a justiça e prestar a tutela jurisdicional;

 

 

 

5)            O “não acesso” à justiça criaria nos concursos públicos uma zona de total imunidade jurisdicional, pois toda ação isolada, em tese, pode ser manejada por outro candidato e Judiciário estaria de mãos atadas para fazer qualquer controle da Administração em razão do impedimento da isonomia. Seria chancelar a barbárie jurídica e aniquilar, de uma vez por todas, o princípio da inafastabilidade da jurisdição.

 

Não há dúvidas que in casu deve-se afastar o equivocado argumento da agressão à isonomia e prestar-se a tutela jurisdicional corretiva em caso de ilegalidade.

 

Nesse sentido, veja o que decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL sobre o tema. Vejamos em particular os votos dos Min. MARCO AURÉLIO e SEPÚLVEDA PERTENCE no RE 434708 / RS, de 21/06/2005:

 

 

Min. Marco Aurélio:

Há o problema da isonomia que é resolvido pelo fato, e diante do fato, de ninguém estar obrigado a recorrer ao Judiciário, a ingressar em juízo para questionar este ou aquele ato. Assegura-se tal ingresso e, uma vez o titular do direito substancial assim procedendo, dá-se a solução do conflito de interesses mediante a entrega da prestação jurisdicional.

 

Min. Sepúlveda Pertence 

Antecipando-me a eventual embargos de declaração, digo que V.Exa. rejeitou bem a alegação, de todo improcedente, de violação ao princípio da isonomia, na medida em que se beneficiou a candidata que impetrou a segurança e não quem deixou de impugnar o ato em juízo: a pretensa discriminação é corolário absoluto da disponibilidade do direito de ação.

  

Veja-se que se o argumento da isonomia prosperar haverá grave lesão ao princípio do amplo acesso à justiça e sua efetividade, vez que jamais poderá ser dada e sentença de procedência da ação em razão de suposta violação à isonomia.

 

 

O direito não socorre aos que dormem. Assim, as pessoas que se sentirem lesadas deverão procurar o Poder Judiciário da mesma forma que fez o que buscou auxilio junto ao Poder Judiciário!




Professor Alessandro Dantas é advogado especialista em concursos públicos atuante em todo país. É autor de vários artigos e obras juridícas sobre concursos públicos e cordenador do Congresso Brasileiro de Concursos Públicos.
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