Concurso público: quando o candidato aprovado no cadastro de reserva tem direito à nomeação?

1  -Mesmo estando aprovado no cadastro de reserva é possível minha nomeação ?

Vamos por parte! Primeiro quero te explicar um ponto que já vai  jogar luzes sobre suas dúvidas. Quando você participa de um concurso, ao final do certame você estará em uma das três situações que apresento aqui.

  • Primeiro status: Você foi eliminado do concurso, logo, caso não reverta isso em juízo, já fica inviável esta possibilidade.
  • Segundo status: Você foi aprovado dentro do número de vagas, logo possui o direito subjetivo à nomeação, conforme decidido pelo STF no julgamento da repercussão geral  RE 589.099. Caso queira ler o voto clique no link a seguir: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/re598099GM.pdf
  • Terceiro status e o que te interessa: você foi aprovado, porém fora do número de vagas, ou seja, está contemplado no chamado cadastro de reserva.

2 – O que é cadastro de reserva? 

Cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então se você passou no concurso, porém fora do número de vagas, você está no cadastro de reserva.

3 – E o que ser aprovado no cadastro de reserva me garante? Garante minha nomeação?

Depende! Pode ser que sim, pode ser que não.

4 – Fui aprovado no cadastro de reserva e quero saber quais são os motivos que podem ensejar minha nomeção?

Você precisa descobrir:  

1) se existem cargos vagos;

2) se há concurso  cujo prazo de validade não se encerrou para aquele cargo;

3) se a Administração, ao invés de suprir uma necessidade existente de contratação permanente de pessoal para aquele cargo, cuja forma certa é por meio de nomeção dos aprovados em concurso público mesmo que posicionado no cadastro de reserva,

4) se  ela, ou seja, a Adminsitração,  se vale de contratações precárias (toda e qualquer forma de suprir uma necessidade de contratação de pessoal em caráter permanente, porém por meios ilegais, tais como:

a) terceirização das atribuições do cargo,

b) contratação temporária ilegal com base no artigo 37, IX, da CF,

c) alocação de servidores comissionados exercendo as atribuições que são próprias do cargo efetivo que você pretende ser nomeado,

d) situações em que a Administração coloca servidores efetivos de outros cargos em desvio de função exercendo as atribuiões típicas do cargo disputado por você.

5) Por fim, verificar se a quantidade de pessoas qeu estão trabalhando em condições precárias chega na sua posição no concurso.  

ESSES SÃO OS CASOS MAIS COMUM QUE ENCONTRAMOS NA JURISPRUDÊNCIA EM QUE O CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA OBTÉM O DIREITO À NOMEAÇÃO.

Vamos analisar um a um!

1 – Direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva em decorrência de preterição por terceirização.

Quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, terceiriza a função, ou seja, contrata uma empresa via licitação, cujo objeto é o serviço referente ao cargo disputado pelo candidato. Exemplo: ao invés de convocar os contadores aprovados em concurso a Administração licita e contrata uma empresa para prestar serviço de contabilidade.

Sobre o tema o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entende que:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 1º DA LEI 12.016/2009. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Recurso Especial não é a via recursal adequada para verificar suposta ofensa ao art. 1º da Lei 12.016/2009, porquanto, para aferir a existência de direito líquido e certo, bem como a impropriedade da via mandamental por ausência de prova pré-constituída, faz-se necessário, como regra, reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, concedeu a segurança pleiteada no writ por entender que foi devidamente comprovada a preterição e a violação do direito líquido e certo da impetrante, nos seguintes termos: “Deixando a Administração de convocar candidato devidamente aprovado dentro do número de vagas para contratar empresa terceirizada a fim de realizar o mesmo serviço, resta caracterizada a preterição dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, uma vez demonstrada tanto a necessidade do serviço como a existência de orçamento para tanto. (…) No caso dos autos, houve a contratação de empresa terceirizada, em caráter emergencial para execução do serviço que seria feito pelos candidatos aprovados no concurso, uma vez que consta expressamente do edital do certame que o cargo de Auxiliar em Serviços Gerais tinha como objetivo a Limpeza e Conservação do Hospital Regional de Cacoal. Assim, atento à aprovação da impetrante dentro do número de vagas, bem como a contratação de empresa terceirizada para realização do mesmo serviço, não há como afastar a ilegalidade do ato omissivo da Administração. Em face do exposto, concedo a segurança para determinar que o impetrado, incontinenti, observadas as formalidades e requisitos legais, nomeie e dê posse à candidata Maria Almeida dos Reis no cargo para o qual a mesma foi aprovada.” 3. Inafastável a aplicação do óbice da Súmula 7/STJ na espécie, porquanto é inviável examinar a tese defendida no Recurso Especial acerca da ausência de prova pré-constituída no mandamus, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que demanda a revisão do conjunto probatório dos autos. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 384787 RO 2013/0267962-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/10/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2013)

No mesmo sentido o entendimento do TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – AI: 777644 GO, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-11 PP-02463)

2 – Direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva em decorrência de contratação temporária.

Ocorre quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, contrata pessoas por meio do artigo 37, IX, da CF, por meio de designação temporária.

         O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem entendimento pacífico que:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No caso, a impetrante, embora não classificada dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou sua preterição, uma vez que demonstrou a existência de vagas em quantidade suficiente para atingir a sua posição na lista de classificação e a contratação de pessoal de forma precária, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preencher essas vagas. 4. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento.” (RMS 57.075/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 13/08/2018)

 

3 –Direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva em decorrência da existência de servidores comissionados exercendo atribuições típicas de cargo efetivo.

         É inconstitucional e pretere candidato aprovado em concurso a existência de cargos comissionados cujas atribuições sejam próprias de cargos efetivos. Havendo concurso público com prazo de validade aberto e a existência de comissionados exercendo atividades típicas de cargo efetivo há preterição e, por isso, direito à nomeação do candidato.

4. A nomeação para exercícios de cargos comissionados caracteriza-se como exceção à regra constitucional da obrigatoriedade do concurso público para investidura em cargos públicos, de modo que a criação de cargos em comissão somente se apresenta admissível nas hipóteses expressamente previstas na Constituição, isto é, para exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (art. 23, da Constituição Estadual), sendo necessária, ainda, a existência de relação de confiança entre servidor e autoridade nomeante. Precedentes no STF. 5. O STF firmou jurisprudência no sentido de que o exercício das funções de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo deve ser realizado por servidores efetivos, por se tratar de atividade eminentemente técnica, para a qual. à exceção do cargo de Procurador-Geral, este, tipicamente, um cargo de confiança, se exige concurso público. 6. Padecem de vício de inconstitucionalidade as normas municipais insculpidas na Lei 1.714/2010, que preveem a criação de cargos comissionados que encerram funções eminentemente burocráticas, de supervisão e fiscalização, não caracterizando o exercício de atribuições de direção, chefia ou assessoramento, além de não exigirem a configuração do vínculo de confiança entre o servidor e a autoridade nomeante. 7. Para a criação de cargos comissionados, apresenta-se necessário que o legislador especifique as respectivas atribuições, tendo em vista a necessidade de demonstrar que se destinam às funções de assessoramento, chefia ou direção, além de demandarem relação de confiança entre o servidor nomeado e seu superior hierárquico. 8. Apresentam-se inconstitucionais as normas municipais que criam cargos comissionados sem a respectiva especificação das funções inerentes aos cargos.

(…)

Quanto à constitucionalidade dos cargos em comissão, ressalte-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STF, que se pacificou no sentido de que é inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico. (STF – ARE: 986375, Relator: LUIZ FUX, Data de Publicação: 07/04/2017)

4 –Direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva em decorrência da existência de servidores em desvio de função.

Esta hipótese se dá quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, coloca outros servidores em desvio de função exercendo as atividades pertinente àquela que o candidato fez o concurso e a Administração não o convoca.

         Veja-se trecho de julgado o Superior Tribunal de Justiça interessante sobre o caso:

“ portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público”. RMS nº 31.847 – RS, DJe: 30/11/2011

 

EXISTEM OUTRAS POSSIBILIDADES DE MESMO SENDO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA SER POSSÍVEL A NOMEAÇÃO?

 SIM! Vamos enumerá-los:

a) Desistência de candidato nomeado em assumir o cargo dentro do prazo de validade do concurso.

Se ocorrer desistências de candidatos aprovados e, com elas, se chegar à classificação de candidatos subsequentes na ordem de classificação, mesmo que estejam no cadastro de reserva, nasce o direito à nomeação.

Veja decisão do Supremo Tribunal Federal non sentido de garantir o direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva neste caso:

“O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.” (STF – ARE: 1005047, Relator: LUIZ FUX, Data de Publicação: 08/11/2016).

No mesmo sentido caminha a mansa e pacídica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o direito de nomeação do candidato aprovado no cadastro de reserva:

“É também assente na jurisprudência deste Sodalício o entendimento segundo o qual “a prática de ato, pela Administração, que evidencie a necessidade de preenchimento de cargos vagos gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados e classificados em concurso público inicialmente além do número de vagas ofertado pelo edital do certame”. (REsp 1.185.379/MG – Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA – SEXTA TURMA – Julgamento em 15.03.2012). Precedentes. 4. No caso em concreto, o surgimento das vagas decorrentes das desistências de outros candidatos se deu no prazo de validade do certame, o que acentua a existência do direito líquido e certo reclamado. 5. Inviável a análise da divergência jurisprudencial suscitada a teor da Súmula 83/STJ. 6. Recurso especial não provido.” (REsp 1330890/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 16/04/2013)

b) Candidato aprovado, nomeado e posteriormente exonerado dentro do prazo de validade do certame gera direito à nomeação ao próximo candidato da lista de aprovados.

“A exoneração de servidor convocado anteriormente, desde que tenha sido ele aprovado dentro do número de vagas, faz surgir para o candidato classificado na posição seguinte o direito líquido e certo à nomeação. 2. O dever de boa-fé da Administração exige o respeito incondicional às regras editalícias, inclusive quanto à provisão das vagas inicialmente disponibilizadas. Logo, se previstas seis vagas, ao menos estas devem ser providas. Precedentes do STJ e TJES. 3. Remessa necessária a que se nega provimento.” (TJES – RN: 00021956620108080047, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2016)

CONCLUSÃO

Frente a tudo que foi exposto pode-se afirmar que existem diversas hipóteses em que o candidato aprovado no cadastro de reserva possui direito à nomeção.

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Sobre o autor: Alessandro Dantas 

• Especialista e Mestre na área de Direito Público.
• Professor de Direito Administrativo em graduação, em pós-graduação e em MBA
• Professor de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo.
• Professor de Direito Administrativo da Escola Superior do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
• Professor de Direito Administrativo em Cursos Preparatórios no ES, DF e GO.
• Palestrantes em eventos nacionais e do Congresso Brasileiro de Concurso Público.
• Coordenador do III Congresso Brasileiro de Concurso Público.
• Instrutor de Licitações e Contratos administrativos do ESESP – Escola de Servidores Públicos do Espírito
Santo.
• Coordenador e palestrante do maior evento de gestão de concursos públicos do país, o Congresso Brasileiro
de Concursos Públicos, que teve sua 3ª edição em abril de 2015

LIVROS PUBLICADOS

• Concursos Públicos: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Mandado de Segurança: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Agentes Públicos: doutrina e jurisprudência para uso profissional, 2019, Ed. Juspodivm
• Autor do livro “Manual de Direito Administrativo: Volume único”. 2015. Editora Método.
• Autor do Livro “Licitações e Contratos Administrativos em Esquemas, 3ª edição, 2012, editora Impetus;
• Autor do Livro os principais julgamentos do STJ e STF ano 2007, Editora Impetus;
• Autor do Livro os principais julgamentos do STJ e STF ano 2008, Editora Impetus;
• Autor do Livro o Direito Administrativo no STJ no século XXI, 2010 – Editora Impetus;
• Autor do Livro Vade Macum de Direito Administrativo, 2010 – Editora Impetus;
• Autor do Livro Legislação de Direito Administrativo, 2012, Editora Lei Nova
• Autor do Livro: CESPE- questões comentadas. 2ª Edição 2012, Editora Impetus.
• Autor dor Livro “Concurso Público: os direitos fundamentais do candidato”. 2014, Ed. Método.
• Co-autor, com diversos autores, inclusive William Douglas, do “livro comentários ao Decreto Federal n.º 6.944/2009”.

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